TUJUAN dan AZAS AZAS HUKUM KEPAILITAN

TUJUAN dan AZAS AZAS HUKUM KEPAILITAN

Sebagaimana dikutip oleh Jordan el al. dari buku The Early History of Bankruptcy Law, yang ditulis oleh Louis E. Levinthal, tujuan utama dari hukum kepailitan digambarkan sebagai berikut:20

All bankruptcy law, however, no matter when or where devised and enacted, has at least two general objects in view. It aims first, to secure an equitable division of the insolvent debtor's property among all his creditors, and in the second place, to prevent on the part of the insolvent debtor conduct detrimental to the interest of his creditors. In other words, bankruptcy law seeks to protect the creditors, first, from one another and, secondly, from their debtor. A third object, the protection of the honest debtor from his creditors, by means of the discharge, is sought to be attained in some of the systems of bankruptcy, but this is by no means a fundamental feature of the law.

Maka dari itu, beberapa tujuannya adalah:

- Menjamin pembagian yang sama terhadap harta kekayaan debitor diantara para kreditornya,

- Mencegah agar Debitor tidak melakukan perbuatan-perbuatan yang dapat merugikan kepentingan para Kreditor.

- Memberikan perlindungan kepada Debitor yang beritikad baik dari para Kreditomya, dengan cara memperoleh pembebasan utang.

Menurut Profesor Radin, dalam bukunya The Nature of Bankruptcy, sebagaimana dikutip oleh Jordan et al, tujuan semua Undang-undang Kepailitan (bankruptcy laws) adalah untuk memberikan suatu forum kolektif untuk memilah-milah hak-hak dari berbagai penagih terhadap aset seorang Debitor yang tidak cukup nilainya ( "debt collection system.")

Maka dari itu tujuan-tujuan dari hukum kepailitan adalah:

1.         Melindungi para Kreditor konkuren untuk memperoleh hak mereka sehubungan dengan berlakunya asas jaminan, bahwa "semua harta kekayaan Debitor baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak, baik yang telah ada maupun yang baru akan ada di kemudian hari, menjadi jaminan bagi perikatan Debitor", yaitu dengan cara memberikan fasilitas dan prosedur untuk mereka dapat memenuhi tagihan-tagihannya terhadap Debitor. Menurut hukum Indonesia, asas jaminan tersebut dijamin oleh Pasal 1131 KUH Perdata. Hukum kepailitan menghindarkan terjadinya saling rebut di antara para Kreditor terhadap harta Debitor berkenaan dengan asas jaminan tersebut. Tanpa adanya Undang-undang Kepailitan, maka akan terjadi Kreditor yang lebih kuat akan mendapatkan bagian yang lebih banyak daripada Kreditor yang lemah.

2.         Menjamin agar pembagian harta kekayaan Debitor di antara para Kreditor sesuai dengan asas pari passu (membagi secara pro-porsional harta kekayaan Debitor kepada para Kreditor konkuren atau unsecured creditors berdasarkan perimbangan besarnya tagihan masing-masing Kreditor tersebut). Di dalam hukum Indonesia, asas pari passu dijamin oleh Pasal 1132 KUH Perdata.

3.         Mencegah agar Debitor tidak melakukan perbuatan-perbuatan yang dapat merugikan kepentingan para Kreditor. Dengan dinyatakan seorang Debitor pailit, maka Debitor menjadi tidak lagi memiliki kewenangan untuk mengurus dan memindahtangankan harta kekayaannya yang dengan putusan pailit itu status hukum dari harta kekayaan Debitor menjadi harta pailit.

4.         Pada hukum kepailitan Amerika Serikat, hukum kepailitan memberikan perlindungan kepada Debitor yang beritikad baik dari para Kreditornya, dengan cara memperoleh pembebasan utang. Menurut hukum kepailitan Amerika Serikat, seorang Debitor perorangan (individual debtor) akan dibebaskan dari utang-utangnya setelah selesainya tindakan pemberesan atau likuidasi terhadap harta kekayaannya. Sekalipun nilai harta kekayaannya setelah dilikuidasi atau dijual oleh Likuidator tidak cukup untuk melunasi seluruh utang-utangnya kepada para Kreditornya, tetapi Debitor tersebut tidak lagi diwajibkan untuk melunasi utang-utang tersebut.

Kepada Debitor tersebut diberi kesempatan untuk memperoleh financial fresh start. Debitor tersebut dapat memulai kembali melakukan bisnis tanpa dibebani dengan utang-utang yang menggantung dari masa lampau sebelum putusan pailit. Menurut US Bankruptcy Code, financial fresh start hanya diberikan bagi Debitor pailit perorangan saja, sedangkan bagi Debitor badan hukum financial fresh start tidak diberikan. Jalan keluar yang dapat ditempuh oleh perusahaan yang pailit ialah membubarkan perusahaan Debitor yang pailit itu setelah likuidasi berakhir.

Menurut UU Kepailitan, financial fresh start tidak diberikan kepada Debitor, baik Debitor perorangan maupun Debitor badan hukum setelah tindakan pemberesan oleh Kurator selesai dilakukan. Artinya, apabila setelah tindakan pemberesan atau likuidasi terhadap harta kekayaan Debitor selesai dilakukan oleh Kurator dan ternyata masih terdapat utang-utang yang belum lunas, Debitor tersebut masih tetap harus menyelesaikan utang-utangnya.

Setelah tindakan pemberesan atau likuidasi selesai dilakukan oleh Kurator, Debitor kembali diberikan kewenangan untuk melakukan tindakan hukum yang berkaitan dengan harta kekayaannya, artinya Debitor boleh kembali melakukan kegiatan usaha, tetapi Debitor tetap pula berkewajiban untuk menyelesaikan utang-utang yang belum lunas itu.

5.         Menghukum Pengurus yang karena kesalahannya telah mengakibatkan perusahaan mengalami keadaan keuangan yang buruk sehingga perusahaan mengalami keadaan insolvensi dan kemudian dinyatakan pailit oleh pengadilan. Dalam Undang-undang Kepailitan Indonesia yang berlaku pada saat ini, sanksi perdata maupun pidana tidak diatur di dalamnya, tetapi diatur di dalam Undang-undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas dan KUH Pidana. Di beberapa negara lain, sanksi-sanksi itu di-muat di dalam Undang-undang Kepailitan (Bankruptcy Law) negara yang bersangkutan. Di Inggris sanksi-sanksi pidana berkenaan dengan kepailitan ditentukan dalam Companies Act 1985 dan Insolvency Act 1986P.

6.         Memberikan kesempatan kepada Debitor dan para Kreditornya untuk berunding dan membuat kesepakatan mengenai restrukturisasi utang-utang Debitor. Dalam Bankruptcy Code Amerika Serikat, hal ini diatur di dalam Chapter 11 mengenai Reorganization. Di dalam Undang-undang Kepailitan Indonesia kesempatan bagi Debitor untuk mencapai kesepakatan restrukturisasi utang-utangnya dengan para Kreditornya diatur dalam BAB II tentang Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang (PKPU).

Asas-asas Undang-undang Kepailitan

1.       Undang-undang Kepailitan Hams Dapat Mendorong Kegairahan Investasi Asing, Mendorong Pasar Modal, dan Memudahkan Perusahaan Indonesia Memperoleh Kredit Luar Negeri (Biaya dari luar negeri penting dari waktu ke waktu untuk membiayai pembangunan nasional jadi Indonesia harus mempunyai hukum Kepailitan yang diterima secara global (globally accepted principles)

2.       Undang-undang Kepailitan Harus Memberikan Perlindungan yang Seimbang bagi Kreditor dan Debitor (menjunjung keadilan dan memperhatikan kepentingan keduanya meliputi segi-segi penting yang dinilai perlu untuk mewujudkan penyelesaian masalah utang-piutang secara cepat, adil, terbuka, dan efektif.

Penulis memuji sikap yang diambil oleh Majelis Hakim Peninjauan Kembali dalam Putusan No. 024PK/N/1999 dalam perkara antara PT Citra Jimbaran Indah Hotel melawan Ssangyong Engineering & Construction Co. Ltd. yang dalam mengabulkan permohonan Peninjauan Kembali mengemukakan sebagai berikut:

·        .karena Majelis Kasasi telah mengabaikan bunyi penjelasan umum dari makna yang terkandung dalam Perpu No. 1 Tahun 1998 yang telah ditetapkan menjadi undang-undang dengan Undang-undang No. 4 tahun 1998, dimana secara esensial ditentukan bahwa kepailitan penerapannya harus dilakukan/diselesaikan secara adil dalam arti memperhatikan kepentingan Perusahaan sebagai Debitor atau kepentingan Kreditor secara seimbang".

Perlindungan kepentingan yang seimbang itu adalah sejalan dengan dasar Negara RI yaitu Pancasila. Pancasila bukan saja mengakui kepentingan seseorang, tetapi juga kepentingan orang banyak atau masyarakat. Pancasila bukan saja harus memperhatikan hak asasi, tetapi harus memperhatikan juga kewajiban asasi seseorang.

Berdasarkan sila "Kemanusiaan yang adil dan beradab" harus dikembangkan sikap tidak semena-mena terhadap orang lain, lebih-lebih lagi terhadap orang banyak, Dalam peristiwa kepailitan terdapat banyak kepentingan yang terlibat, yaitu selain kepentingan para kreditornya juga kepentingan para stakeholders yang lain dari Debitor yang dinyatakan pailit, lebih-lebih apabila Debitor itu adalah suatu perusahaan.

Undang-undang No.40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas mengakui bahwa yang terkait dengan kehidupan suatu perseroan ialah:

1. kepentingan perseroan;

2. kepentingan pemegang saham minoritas;

3. kepentingan karyawan perseroan;

4. kepentingan masyarakat;

5. kepentingan persaingan sehat dalam melakukan usaha.

Kepentingan-kepentingan “masyarakat” antara lain:

1. Negara yang hidup dari pajak yang dibayar oleh Debitor.

2. Masyarakat yang memerlukan kesempatan kerja dari Debitor.

3. Masyarakat yang memasok barang dan jasa kepada Debitor.

4. Masyarakat yang tergantung hidupnya dari pasokan barang dan jasa Debitor, baik mereka itu selaku konsumen maupun selaku pedagang.

Dalam hal yang dinyatakan pailit adalah suatu bank, yang harus diperhatikan pula adalah kepentingan-kepentingan:

(1) Anggota masyarakat yang menyimpan dana pada bank yang dinyatakan pailit.

(2) Anggota masyarakat yang memperoleh kredit dari bank yang akan terpaksa mengalami kesulitan menggunakan kreditnya apabila banknya dinyatakan pailit.

Pemerintah akan mencoba menciptakan iklim bisnis yang kondusif bagi tumbuhnya dan eksistensi perusahaan-perusahaan. Contoh, sumber pajak akan hilang apabila sebuah perusahaan dinyatakan pailit. Kedua, apabila terjadi PHK. Perusahaan juga memberikan kesempatan hidup kepada pemasoknya, baik para pemasok barang maupun jasa. Banyak di antara para pemasok ini adalah justru perusahaan menengah dan kecil yang seyogianya oleh pemerintah dilindungi.

Perusahaan-perusahaan menengah dan kecil ini biasanya hanya mempunyai satu atau dua pembeli dominan saja, dengan demikian hidup mereka sangat tergantung kepada satu atau dua perusahaan saja. Oleh karena itu, kepailitan suatu perusahaan akan lebih lanjut dapat mematikan pula perusahaan-perusahaan lain yang menjadi pemasoknya.

Kepailitan suatu perusahaan juga akan mempengaruhi pemasokan (supply) dari barang dan jasa yang dihasilkan oleh perusahaan yang pailit itu kepada masyarakat. Imbasnya lebih jauh adalah terhadap para pedagang yang terlibat dan tergantung kepada perdagangan barang dan jasa yang dihasilkan oleh perusahaan yang pailit itu. Sekali lagi mereka ini pada umumnya terdiri dari para pedagang kecil dan menengah. Sudah barang tentu para konsumen yang membutuhkan barang dan jasa tersebut juga akan terkena akibat dari kepailitan suatu perusahaan.

Bagaimana kepentingan para Kreditor dilindungi oleh Undang-undang Kepailitan?

Di dalam praktik perbankan, bank sebagai Kreditor akan selalu mempertimbangkan, oleh karena itu mengandalkan, dua sumber pelu-nasan bagi kredit-kredit yang diberikan kepada Debitornya. Sumber per-tama ialah pendapatan (revenue) yang diperoleh oleh Debitor dari hasil usahanya. Di dalam praktik perbankan sumber pelunasan ini disebut first way out (bagi penyelesaian kredit bank). Sumber kedua ialah harta Debitor dan jaminan-jaminan yang diberikan oleh Debitor nara penjaminnya. Dalam istilah perbankan sumber pelunasan ini disebut second way out.

Hampir tidak pernah terjadi bank akan memperoleh kembali seluruh kredit dari hasil likuidasi harta kekayaan perusahaan Debitor itu. Bukan hanya karena pelaksanaan penjualan harta likuidasi tidak mudah dan memakan waktu lama, juga karena seluruh nilai harta likuidasi sering tidak cukup untuk dibagikan kepada seluruh Kreditor, termasuk bank-bank. Di samping itu, harga penjualan harta itu sering tercapai (jauh) lebih rendah daripada harga pasar yang sebenarnya.

Dari keterangan di atas, maka dunia perbankan dan lembaga-lembaga pembiayaan lainnya juga sangat menginginkan dan berkepentingan agar perusahaan-perusahaan seyogianya tidak langsung dipailitkan apabila masih ada kemungkinan untuk diselamatkan dan disehatkan kembali. Dalam rangka itu, sering dalam praktik perbankan, bank bah-kan bersedia untuk memberikan kredit baru, yang lazim disebut kredit injeksi demi merapertahankan kehidupan kegiatan usaha Debitor apabila masih memiliki prospek yang baik.

(3) Putusan Pernyataan Pailit Seyogianya Berdasarkan Persetujuan Para Kreditor Mayoritas

Undang-undang Kepailitan seyogianya menentukan bahwa putusan pengadilan atas permohonan kepailitan yang diajukan oleh seorang Kreditor harus berdasarkan persetujuan para Kreditor lain melalui lembaga Rapat Para Kreditor (creditors meeting).

Di pihak lain, sekalipun permohonan pernyataan pailit dapat diajukan oleh Debitor sendiri, namun putusan pernyataan pailit itu seyogianya tidak (dapat) diambil oleh pengadilan tanpa disetujui oleh semua atau mayoritas Kreditor (sebagian besar Kreditor).

Yang dimaksudkan dengan mayoritas Kreditor adalah para Kreditor pemilik sebagian besar piutang. Adalah tergantung dari UU kepailitan yang bersangkutan apakah untuk menentukan mayoritas itu adalah lebih dari 50% (lima puluh perseratus) dari jumlah utang Debitor atau 2/3 atau 3/4 dari jumlah utang Debitor.

Dengan demikian, asas yang dianut dalam suatu Undang-undang Ke-pailitan seyogianya ialah bahwa kepailitan pada dasarnya merupakan kesepakatan bersama antara Debitor dan para mayoritas Kreditornya.

Pengadilan atau badan lain yang berwenang untuk memutuskan pernya-taan pailit hanya akan mengeluarkan putusan yang bersifat penegasan saja. Tetapi apabila memang kesepakatan antara Debitor dan para Kreditor tidak dapat tercapai (terdapat perbedaan pendapat di antara mereka), maka baru putusan pengadilan itu tidak sekadar merupakan penegasan tetapi merupakan keputusan yang menentukan (menyelesaikan perbedaan pendapat di antara Debitor dan para Kreditor).

Apabila Kreditor pemohon pernyataan pailit ditolak permohonannya oleh pengadilan karena sebagian besar para Kreditor yang lain tidak sependapat agar Debitor dinyatakan pailit, maka Kreditor tersebut masih mungkin mempertahankan hak dan memperjuangkan kepentingannya melalui proses gugat-menggugat melalui pengadilan perdata biasa.

Dengan demikian maka seyogianya syarat kepailitan adalah bahwa Debitor bukan hanya tidak mernbayar utang-utangnya kepada satu atau dua orang Kreditor saja, tetapi tidak membayar secara sistemik kepada sebagian besar para Kreditornya. Apabila Debitor tidak membayar hanya kepada satu atau dua orang Kreditor saja sedangkan kepada sebagian besar Kreditornya yang bersangkutan tetap melaksanakan kewajibannya dengan baik, maka kasus tersebut bukan merupakan kasus yang harus diperiksa oleh Pengadilan Niaga, tetapi harus diperiksa oleh pengadilan perdata biasa. Bukanlah mustahil sekalipun Debitor tidak membayar kepada satu atau dua orang Kreditor, tetapi Debitor tidak dalam keadaan insolven (dengan kata lain masih dalam keadaan solven) oleh karena Debitor itu masih mampu membayar utang-utang kepada sebagian besar Kreditornya.

Debitor itu tidak membayar utang salah satu atau dua orang Kreditor tertentu bukan karena tidak mampu lagi membayar utangnya kepada Kreditor tersebut, tetapi karena ada alasan tertentu menyangkut Kreditor tersebut yang membuat Debitor tidak mau (tidak bersedia) membayar utangnya kepada Kreditor tertentu itu. Misalnya oleh karena Kreditor tertentu itu telah tidak melaksanakan kewajiban kontraktualnya kepada Debitor yang bersangkutan yang harus dilakukan oleh Kreditor tersebut sebelum berhak memperoleh pembayaran dari Debitor. Atau karena para Kreditor tertentu tersebut memiliki juga utang kepada Debitor yang tidak dipenuhi oleh mereka. Apabila demikian halnya, maka seyogianya perkara itu diajukan kepada dan diperiksa oleh pengadilan perdata biasa.

UUK tidak menganut asas yang demikian ini. Menurut Pasal 1 ayat

(1) UUK, seorang Kreditor dapat mengajukan permohonan pailit terhadap seorang Debitor sepanjang Debitor mempunyai dua atau lebih Kreditor (mempunyai Kreditor lain selain dari pemohon) dan cukup hanya apabila piutangnya saja yang tidak dibayar oleh Debitor sekalipun piutang-piutang Debitor lain tetap dibayar. Pengadilan dalam mempertimbangkan permohonan pernyataan pailit oleh Kreditor pemohon itu tidak diwajibkan untuk mendengar para Kreditor lain, apalagi diwajibkan memperoleh persetujuan dari para Kreditor lain.

Pasal 1 ayat (1) UUK juga membolehkan Debitor mengajukan permohonan pailit terhadap dirinya tanpa adanya keharusan bagi pengadilan untuk meminta persetujuan para Kreditor. Pendirian UUK yang memungkinkan seorang Kreditor saja untuk dapat dikabulkannya permohonan pernyataan pailit terhadap Debitornya itu dapat sangat merugikan para Kreditor lain yang notabene tidak mengalami kesulitan dari Debitor atas pelaksanaan pembayaran utang-utangnya. Dapat dirugikannya para Kreditor lain itu adalah juga karena UUK tidak melarang pengajuan permohonan pernyataan pailit oleh Kreditor sekalipun besarnya tagihan Kreditor pemohon hanya merupakan porsi yang sangat kecil saja dibandingkan keseluruhan utang Debitor.

Kita ambil contoh, seorang Debitor memperoleh kredit dari beberapa bank dengan jumlah seluruhnya Rp 2,4 triliun. Di samping bank-bank tersebut, Debitor juga memiliki Kreditor-kreditor lain. Apabila ada seorang Kreditor yang hanya memiliki tagihan yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih berjumlah Rp 5 juta saja, tetapi karena merasa tidak dibayar oleh Debitor, maka Kreditor tersebut mengajukan permohonan pernyataan pailit kepada Pengadilan Niaga. Ternyata secara sederhana dapat dibuktikan bahwa utang Debitor kepada Kreditor pemohon pailit memang benar adanya dan memang benar jumlahnya serta memang benar utang tersebut telah jatuh waktu dan dapat ditagih, namun kepada para Kreditor lainnya Debitor tetap melaksanakan kewajiban pembayarannya. Apabila permohonan Kreditor tersebut sampai dikabulkan oleh pengadilan, maka sudah barang tentu para Kreditor lain, terutama bank-bank yang telah memberikan kredit-kredit besar, akan sangat dirugikan dan putusan pailit itu juga dapat merugikan para stakeholders vang lain dari Debitor tersebut.

Bukanlah mustahil kredit-kredit Debitor kepada bank-bank tersebut memang juga telah jatuh waktu dan dapat ditagih, tetapi Debitor masih memiliki potensi dan prospek usaha yang baik, sehingga karena itu bank-bank tersebut tidak menghendaki debitor dipailitkan, tetapi dilakukan restrukturisasi terhadap utang Debitor.

Ketentuan UUK sebagaimana dikemukakan di atas, juga akan sangat merugikan para Kreditor karena menurut UUK Debitor dapat mengajukan permohonan pailit terhadap dirinya tanpa persetujuan para Kreditor.

(4) Permohonan Pernyataan Pailit Seyogianya Hanya Dapat Diajukan terhadap Debitor yang Insolven yaitu yang Tidak Membayar Utang-utangnya kepada Para Kreditor Mayoritas

Seyogianya Pailit hanya dapat diajukan dalam hal Debitor tidak membayar utang-utangnya kepada satu atau sebagian besar Kreditor yang memiliki tagihan yang keseluruhannya merupakan paling sedikit lebih dari 50% dari seluruh utang Debitor kepada semua Kreditornya.

Namun, Faillissementsverordening sebagaimana tercantum pada Pasal 1 ayat (1) sebelum kemudian bunyi pasal itu diubah oleh Perpu Kepailitan/UUK. Bunyi Pasal 1 ayat (1) Fv adalah sebagai berikut:

Setiap pihak yang berutang (Debitor) yang berada dalam keadaan berhenti membayar utang-utangnya, dengan putusan hakim, baik atas permintaan sendiri maupun atas permintaan seorang atau lebih pihak berpiutangnya (Kreditornya), dinyatakan dalam keadaan pailit.

Harus bukan sekedar tidak mau membayar hutang-hutangnya, (not willing to repay his debts), tetapi keadaan obyektif keuangannya memang telah dalam keadaan tidak mampu membayar utang-utangnya (not able to repay his debt). Hal ini hanya dapat dilakukan berdasarkan financial audit atau financial due diligence yang dilakukan oleh suatu kantor akuntan publik yang independen.

Bunyi Pasal 1 ayat (1) Fv tersebut ternyata kemudian telah diubah dengan Perpu Kepailitan/UUK menjadi berbunyi:

Debitor yang mempunyai dua atau lebih Kredilor dan tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan telah dapat ditagih dinyatakan pailit dengan putusan pengadilan yang berwenang sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 2, baik atas pemohonannya sendiri maupun atas permintaan seorang atau lebih Kreditornya.

Maka agar seorang Debitor dapat dimohonkan pernyataan pailit cukuplah apabila Debitor tersebut tidak membayar utang kepada satu Kreditor saja asalkan Debitor yang bersangkutan memiliki dua atau lebih Kreditor. Tidak lagi disyaratkan bahwa keuangan Debitor harus telah dalam keadaan berhenti membayar utang-utangnya, atau dengan kata lain keadaan keuangan Debitor telah insolven. Dengan rumusan Pasal 1 ayat (1) yang baru itu, maka peru-sahaan yang masih solven dapat saja dipailitkan.

Sepertinya ini tidak sejalan dengan asas hukum kepailitan yang diterima secara global. Dengan ketentuan sebagaimana dikemukakan di atas, ditambah dengan tidak disyaratkannya jumlah minimum piutang dari Kreditor yang dapat mengajukan permohonan pernyataan pailit, yaitu sebagai akibat ketentuan bahwa putusan permohonan pernyataan pailit tidak diharuskan memperoleh persetujuan dari para Kreditor mayoritas, maka tidak mustahil apabila Debitor dimohonkan pernyataan pailit oleh seorang pembantu rumah tangganya atau oleh seorang pegawainya karena upah pembantu rumah tangga tersebut atau gaji pegawai tersebut tidak di-bayar sekalipun pada hakikatnya keadaan keuangan Debitor masih solven (belum insolven).

Debitor yang tidak membayar utangnya hanya kepada satu atau lebih Kreditor saja tetapi masih membayar utang-utangnya kepada sebagian besar para Kreditornya, perkaranya seharusnya bukan diajukan sebagai perkara kepailitan kepada pengadilan yang berwenang memeriksa dan memutus perkara-perkara kepailitan. dalam hal UUK adalah Pengadilan Niaga, melainkan diajukan sebagai perkara gugatan perdata kepada pengadilan perdata biasa.

(5) Sejak Dimulainya Pengajuan Permohonan Pernyataan Pailit Seyogianya Diberlakukan Keadaan Diam (Standstill atau Statf)

Undang-undang Kepailitan seharusnya menganut ketentuan mengenai berlakunya keadaan diam (standstill atau stay) secara otomatis (berlaku demi hukum), dengan kata lain memberlakukan automatic standstill atau automatic stay, sejak permohonan pernyataan pailit didaftarkan di pengadilan. Selama berlakunya keadaan diam tersebut, harta kekayaan (asset) dan hutang debitor harus dinyatakan dalam status quo. Ketentuan ini adalah demi melindungi para Kreditor dari upaya Debitor untuk "menyembunyikan" atau dari upaya-upaya Debitor untuk mengalihkan sebagian atau seluruh harta kekayaan Debitor kepada pihak lain yang dapat merugikan Kreditor.

Selama berlangsungnya keadaan diam, Debitor tidak pula diperbolehkan untuk melakukan negosiasi dengan .Kreditor tertentu, tidak boleh melunasi sebagian atau seluruh utangnya terhadap Kreditor tertentu saja. Selama masa itu, Debitor tidak pula diperkenankan untuk memperoleh pinjaman baru.

Sejalan dengan tujuan yang ingin dicapai dengan memberlakukan ketentuan mengenai pembekuan harta kekayaan perusahaan Debitor, Undang-undang Kepailitan harus mewajibkan pula kepada Debitor dan pihak ketiga untuk menyerahkan kembali bagian dari harta kekayaan perusahaan Debitor yang telah dialihkan oleh Debitor kepada pihak lain, baik melalui hibah maupun jual-beli, yang dilakukan beberapa waktu yang lalu sebelum perusahaan Debitor dinyatakan pailit. Sebaliknya, para Kreditor, melalui Kurator, berhak untuk meminta diserahkannya kembali semua bagian dari harta kekayaan Debitor yang telah dipindah-tangankan dengan cara apa pun dan dengan alas hak apa pun ke dalam harta Debitor. Hak yang demikian itu dikenal sebagai actio pauliana.

Dalam keadaan standstill ini tidak dimungkinkan pula terhadap harta kekayaan Debitor, baik sebagian maupun seluruhnya, dibebani sita. Juga tidak dimungkinkan para pemegang Hak Jaminan untuk melakukan eksekusi atas Hak Jaminannya.

Selain bagi kepentingan para Kreditor, berlakunya keadaan diam otomatis atau keadaan diam demi hukum (automatic stay) sejak permohonan pernyataan pailit didaftarkan di pengadilan, adalah juga demi melindungi Debitor dari upaya para Kreditor secara sendiri-sendiri menagih tagihannya kepada Debitor.

Pendirian bahwa diberlakukan keadaan diam otomatis (atau keadaan diam demi hukum) atau automatic stay sejak terdaftarnya permohonan pernyataan pailit di pengadilan terhadap Debitor dianut oleh Bankrupcy Code Amerika Serikat. Sedangkan UUK tidak menganut keadaan diam sejak terdaftar permohonan pernyataan pailit di Pengadilan Niaga, tetapi sejak putusan pernyataan pailit dijatuhkan oleh Pengadilan Niaga.

(6) Undang-undang Kepailitan Harus Mengakui Hak Separatis dari Kreditor Pemegang Hak Jaminan

Lembaga Hak Jaminan harus dihormati oleh Undang-undang Kepailitan. Di dalam ilmu hukum perdata, seorang pemegang Hak Jaminan (Hak Agunan) mempunyai hak yang disebut Hak Separatis. Yang dimaksudkan dengan Hak Separatis ialah hak yang diberikan oleh hukum kepada Kreditor pemegang Hak Jaminan bahwa barang jaminan (agunan) yang dibebani dengan Hak Jaminan (menurut istilah yang dipakai dalam Undang-undang Kepailitan ialah Hak Agunan) tidak termasuk harta pailit, dan Kreditor berhak untuk melakukan eksekusi berdasarkan kekuasaannya sendiri yang diberikan oleh undang-undang sebagai per-wujudan dari hak Kreditor pemegang Hak Jaminan untuk didahulukan dari para Kreditor lainnya.

Sehubungan dengan berlakunya Hak Separatis tersebut, maka pemegang Hak Jaminan tidak boleh dihalangi haknya untuk. melakukan eksekusi atas Hak Jaminannya atas harta kekayaan Debitor yang dibebani dengan Hak Jaminan itu. Adanya Hak Jaminan dan pengakuan Hak Separatis dalam proses kepailitan, merupakan sendi-sendi yang penting sekali dari sistem perkreditan suatu negara.

UUK ternyata tidak menjunjung tinggi Hak Separatis dari para Kreditor pemegang Hak Jaminan sebagaimana dilihat dari diberlakukannya ketentuan Pasal 56AUUK.

(7) Permohonan Pernyataan Pailit Harus Diputuskan dalam Waktu yang Tidak Berlarut-larut

Undang-undang Kepailitan harus menjamin proses kepailitan berjalan tidak berlarut-larut. Untuk mencapai tujuan itu, Undang-undang Kepailitan harus membatasi berapa lama proses kepailitan harus telah tuntas sejak proses kepailitan itu dimulai. Dalam hubungan ini, maka harus ditentukan batas waktu bagi pengadilan yang berwenang memutuskan pernyataan pailit harus telah memeriksa dan memutuskan permohoonan pernyataan pailit itu. Dan keputusan tidak boleh terlalu cepat karna dapat menghasilkan keputusan yang mutunya mengecewakan karena dibuat tergesa-gesa oleh hakim.

UUK telah menganut asas "cepat" tersebut, namun Pasal 6 ayat (4) UUK yang menentukan bahwa putusan atas permohonan pernyataan pailit harus ditetapkan dalam jangka waktu paling lambat 30 (tiga puluh) hari terhitung sejak tanggal permohonan pernyataan pailit didaftarkan adalah tidak realistis. Waktu tersebut sangat pendek sehingga hanya akan menghasilkan kualitas putusan yang kurang baik karena diputuskan secara terburu-buru.

UUK tidak memberikan sanksi seandainya putusan tersebut ditetapkan dalam jangka waktu melebihi 30 (tiga puluh) hari sebagai-mana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) UUK tersebut. Bahkan Mahkamah Agung dalam Putusan Peninjauan Kembali, yaitu putusan Mahkamah Agung No. 011PK/N/1999 tanggal 15 Juli 1999 mengemukakan: bahwa alasan permohonan peninjauan kembali ad.2. tidak dapat dibenarkan, sebab meskipun putusan dijatuhkan melampaui (enggang waktu 30 (tiga puluh) hari, hal tersebut tidak membatalkan putusan.

(8) Proses Kepaiiitan Harus Terbuka untuk Umum

Mengingat putusan pernyataan pailit terhadap seorang Debitor ber-dampak luas dan menyangkut kepentingan banyak pihak, maka proses kepailitan harus dapat diketahui oleh masyarakat luas. Putusan pailit terhadap seorang Debitor bukan saja menyangkut kepentingan satu atau dua orang creditor saja, tetapi juga menyangkut semua Kreditor, karena dengan putusan pailit oleh pengadilan itu maka terhadap harta Debitor diletakkan sita umum.

Putusan pailit bukan menyangkut kepentingan para Kreditor saja,

tapi juga menyangkut stakeholders yang lain dari Debitor yang bersangkutan yaitu Negara sebagai penerima pajak Debitor, para karyawan, buruh dari Debitor, para pemasok yang memasok barang dan jasa kebutuhan Debitor, para pedagang atau pengusaha yang memperda-

gangkan barang dan jasa Debitor. Para pemasok maupun pedagang atau

pengusaha yang memperdagangkan barang dan jasa Debitor dapat pula

berjumlah sangat banyak.

Para pemegang saham perusahaan Debitor juga memiliki kepentingan yang besar terhadap kepailitan Debitor. Bagi Debitor yang berupa perseroan terbuka, yaitu perseroan yang telah melakukan go-public dengan mendaftarkan saham-sahamnya di pasar modal, maka para pemegang saham publik dari perseroan Debitor itu dapat tersebar baik di dalam negeri maupun di luar negeri. Mereka inilah yang disebut para investor publik dari perusahaan Debitor.

Oleh karena begitu banyak pihak yang berkepentingan dengan Debitor yang bersangkutan, maka sejak permohonan pailit diajukan kepada pengadilan, selama proses pemeriksaan berlangsung di pengadilan, baik di pengadilan tingkat pertama maupun banding/Kasasi, ketika putusan pailit dijatuhkan oleh pengadilan di tingkat pertama maupun banding/ Kasasi, selama tindakan pemberesan dilakukan oleh Likuidator/Kurator, harus dapat diketahui oleh umum. Apabila berlangsung proses restruk-turisasi, sejak proses itu dimulai, selama berlangsungnya negosiasi anta-ra Debitor dan para Kreditor, dan ketika terjadi putusan terhadap upaya resrukturisasi utang, baik berupa penerimaan maupun penolakan terhadap upaya restrukturisasi utang itu, harus pula proses restrukturisasi itu dapat diketahui oleh umum.

UUK telah menganut asas ini. Di dalam pertimbangan maupun penjelasan umum dari UUK dapat diketahui bahwa UUK memang menganut asas keterbukaan.

(9) Pengurus Perusahaan yang karena Kesalahannya mengakibatkan Perusahaan Dinyatakan Pailit Harus Bertanggung Jawab secara Pribadi

Sering ditemui dalam praktik, terjadinya kesulitan keuangan suatu perusahaan bukan sebagai akibat keadaan bisnis yang tidak baik, tetapi karena para Pengurusnya tidak memiliki kemampuan profesional yang baik untuk mengelola perusahaan atau karena tindakan-tindakan tidak terpuji dari para Pengurus perusahaan. Tindakan-tindakan tidak terpuji itu antara lain Pengurus perusahaan melakukan perbuatan-perbuatan yang berorientasi kepada kepentingan pribadi dengan merugikan perusahaan.

Di dalam Undang-undang Kepailitan seharusnya dimuat asas bahwa Pengurus yang karena kelalaiannya atau karena ketidakmampuannya telah menyebabkan perusahaan berada dalam keadaan keuangan yang sulit, harus bertanggung jawab secara pribadi.

Asas yang demikian itu ternyata tidak terdapat di dalam UUK, tetapi bukan berarti hukum Indonesia tidak mengatur mengenai asas yang demikian itu. Sekalipun asas tersebut tidak dimuat di dalam UUK, tetapi asas tersebut secara eksplisit dimuat di dalam Undang-undang tentang Perseroan Terbatas, yaitu Undang-undang No. 40 Tahun 2007. .

(10) Undang-undang Kepailitan Seyogianya Memungkinkan Utang Debitor Diupayakan Direstrukturisasi Terlebih Dahulu Sebelum Diajukan Permohonan Pernyataan Pailit

Undang-undang Kepailitan haruslah tidak semata-mata bermuara kepada atau dengan mudah memungkinkan dipailitkannya suatu perusahaan Debitor yang tidak membayar utang. Undang-undang Kepailitan harus memberikan alternatif muara yang lain, yaitu berupa pemberian kesempatan kepada perusahaan-perusahaan yang tidak membayar utang-utangnya tetapi masih memiliki prospek usaha yang baik dan pengurusnya beritikad baik serta kooperatif dengan para kreditor untuk melunasi utang-utangnya, untuk direstrukturisasi utang-utangnya dan disehatkan perusahaannya. Restrukturisasi utang dan perusahaan (debt corporate restructuring, atau corporate reorganization, atau corporate rehabilitation) akan memungkinkan perusahaan Debitor kembali berada dalam keadaan mampu membayar utang-utangnya.

Justru muara ini yang harus pertama-tama dan terlebih dahulu diusa-hakan oleh para Kreditor dan Debitor, sebelum diajukan permohonan pailit terhadap Debitor, demi kepentingan-kepentingan yang telah dise-butkan di atas. Dengan kata lain, kepailitan seyogianya hanya meru-

pakan ultimum remidium.

Sejalan dengan pikiran tersebut di atas, patut dipuji pendirian Majelis Hakim Peninjauan Kembali dalam Putusan No. 024PK/N/1999 dalam perkara antara PT Citra Jimbaran Indah Hotel melawan Sangyong Engineering & Construction Co. Ltd. yang dalam mengabulkan permohonan Peninjauan Kembali mengemukakan sebagai berikut:

Potensi dan prospek dari usaha Debitor harus pula dipertimbangan secara baik. Jika Debitor masih mempunyai potensi dan prospek, sehingga merupakan tunas-tunas yang masih dapat berkembang seharusnya masih diberi kesempatan untuk hidup dan berkembang. Oleh karena itu penjatuhan pailit merupakan ultimum remidium.

Lebih lanjut Majelis Hakim Peninjauan Kembali dalam menolak putusan pernyataan pailit dalam perkara tersebut mengemukakan alasan penolakannya;

"...dan bahkan terhadap hutang Debitor/Termohon Pailit telah diadakan restrukturisasi menunjukkan bahwa usaha Debitor masih mempunyai potensi dan prospek untuk berkembang dan selanjutnya dapat memenuhi kewajibannya kepada seluruh Kreditor di kemudian hari dan oleh karena itu Debitor/Termohon pailit bukan merupakan a Debtor is hopelessly in debt."

Dengan kata lain, Majelis Hakim dalam Peninjauan Kembali perkara tersebut berpendirian bahwa adalah tidak dibenarkan untuk mengabulkan suatu permohonan pernyataan pailit terhadap Debitor yang masih memiliki potensi dan prospek usaha untuk berkembang sehingga di kemudian hari akan dapat melunasi utang-utang kepada para Kreditornya.

UUK tidak berpendirian bahwa kepailitan merupakan jalan terakhir untuk merupakan ultimum remidium setelah upaya restrukturisasi utang gagal. Kegagalan tersebut dapat terjadi baik karena restrukturisasi utang dinyatakan tidak layak setelah dilakukan studi kelayakan atau karena tidak tercapainya kesepakatan antara Debitor dan para Kreditor menge-nai syarat-syarat restrukturisasi. Dapat pula kegagalan itu terjadi dalam implementasinya setelah disepakati oleh Debitor dan para Kreditornya.

Sekalipun UUK mengenal lembaga Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang (PKPU) tetapi tidak menentukan bahwa harus ditempuh upaya PKPU terlebih dahulu sebelum dapat diajukan permohonan pailit terhadap Debitor. Menurut UUK, PKPU dapat diajukan baik sebelum permohonan pernyataan pailit diajukan terhadap Debitor maupun ketika berlangsung proses pemeriksaan pengadilan terhadap permohonan pernyataan pailit. Bahkan UUK memungkinkan dilakukannya perdamaian antara Debitor dan para Kreditornya sekalipun telah ada putusan pernyataan pailit dari pengadilan. Baca mengenai hal ini dalam Bab 35 buku ini.

(11) Undang-undang Kepailitan Harus Mengkriminalisasi Kecurangan Menyangkut Kepailitan Debitor

Suatu undang-undang kepailitan seyogianya memuat ketentuan-ketentuan sanksi pidana terhadap Debitor yang telah berada dalam keadaan keuangan yang insolven atau menuju ke arah keadaan keuangan yang insolven, yang melakukan perbuatan-perbuatan yang merugikan Kreditor tertentu atau para Kreditor pada umumnya.

Atau memuat ketentuan-ketentuan sanksi pidana terhadap Kreditor tertentu yang bersekongkol atau berkonspirasi dengan Debitor yang telah berada dalam keadaan keuangan yang insolven atau menuju ke arah keadaan keuangan yang insolven untuk hanya menguntungkan Kreditor yang bersangkutan tetapi merugikan para Kreditor lainnya. Suatu undang-undang kepailitan seyogianya memuat ketentuan-ketentuan sanksi pidana terhadap Debitor yang merekayasa Kreditor-kreditor fiktif dalam rangka kepailitannya.

UUK ternyata tidak memuat ketentuan-ketentuan pidana. Namun bukan berarti hukum Indonesia tidak mengenai sanksi pidana yang khusus bagi Debitor-debitor curang. Ketentuan-ketentuan tersebut memang tidak dimuat dalam KUH Pidana. Tapi masih banyak juga perbuatan-perbuatan yang dilakukan oleh Kreditor ataupun Debitor yang belum diatur dalam KUH Pidana yang seharusnya di dikriminalisasikan.

Sumber : http://hernathesis.multiply.com/reviews/item/11

APAKAH PNS (PEGAWAI NEGERI SIPIL) BOLEH BERBISNIS ?.

Bisnis adalah salah satu jenis pekerjaan yang halal. Pelaku bisnis biasanya disebut bisnismen atau pengusaha. Tetapi ada juga yang menyebut dengan panggilan saudagar, bahkan juga ada yang menyebut juragan. Dikenal juga sebutan pedagang, ini biasanya spesifik untuk menyebut mereka yang berkecimpung dalam perdagangan yang merupakan salah satu dari cabang kegiatan bisnis.

Tak ada persyaratan khusus untuk menjadi bisnismen. Juga tak ada semacam sertifikasi yang dibutuhkan untuk menjadi bisnismen. Semua orang pada dasarnya boleh dan bisa menjadi bisnismen.

Lalu, apakah kalau pejabat, dalam hal ini PNS (Pegawai Negeri Sipil) juga boleh berbisnis ?.

Jika mengacu pada UU nomer 40 tahun 2007 tentang pendirian PT (Perseroan Terbatas) maka disitu tidak ada yang secara eksplisit melarang PNS menjadi pemilik sahamnya.

Tapi, jika mengacu pada PP nomer 30 tahun 1980, maka setidaknya ada beberapa larangan bagi PNS terkait denga soal bisnis.

Diantaranya yaitu :

• Memiliki saham suatu perusahaan yang kegiatan usahanya tidak berada dalam ruang lingkupkekuasaannya yang jumlah dan sifat pemilikan itu sedemikian rupa sehingga melalui pemilik saham tersebut dapat langsung atau tidak langsung menentukan penyelenggaraan atau jalannya perusahaan.

• Memiliki saham/modal dalam perusahaan yang kegiatan usahanya berada dalam ruang lingkup kekuasaannya.

• Melakukan kegiatan usaha dagang baik secara resmi, maupun sambilan, menjadi direksi, pimpinanatau komisaris perusahaan swasta bagi yang berpangkat Pembina golongan ruang IV/A ke atas atauyang m eman gku jabatan eselon I.

• Bertindak selaku perantara bagi sesuatu pengusaha atau golongan untuk mendapatkan pekerjaan ataupesanan dari kantor / instansi Pemerintah.

Lalu, apakah kalau keluarga pejabat, dalam hal ini anak dan kerabatnya diperbolehkan berbisnis ?.

Sejauh yang diketahui, tidak ada UU atau PP atau peraturan lainnya yang secara eksplisit melarang keluarga pejabat untuk berbisnis.

Bahkan pendapat Presiden SBY, menurut sumber berita yang dapat dibaca langsung dengan mengklik di sini dan di sini serta di sini , juga sependapat jika keluarga pejabat itu tidak dilarang dan tidak dihalang-halangi untuk berbisnis, asalkan tidak melanggar peraturan.

Presiden SBY di Istana Negara pada hari Kamis tanggal 15 Januari 2009 yang telah lalu, dalam pidatonya mengatakan bahwa “Tidak adil dan tidak boleh menghalang-halangi bisnis keluarga pejabat karena mereka punya hak untuk berbisnis. Yang penting jangan melanggar aturan”.

Jadi jelas bahwa keluarga pejabat boleh berbisnis, apalagi jika semenjak sedari dulu sebelum menjabat sebagai pejabat negara memang keluarganya sudah berbisnis.

Sekalipun begitu, ada juga beberapa kalangan yang sependapat namun mengingatkan bahwa bisnis keluarga pejabat negara itu ada potensi kerawanan akibat dari timbulnya konflik kepentingan.

Potensi kerawanan semakin menguat apabila keluarganya itu baru memulai kegiatan bisnisnya setelah menjabat sebagai pejabat Negara.

Selain dari pada itu, kerawanan juga dapat timbul apabila kegiatan bisnis keluarganya itu berada dalam ruang lingkup kekuasaannya.

Sejalan dengan itu, dalam pidatonya tersebut, Presiden SBY juga memperingatkan apabila bisnis keluarga pejabat itu sudah memasuki wilayah APBN dan APBD maka pelaksanaannya harus diawasi secara ketat.

“Oleh karena itu, saya juga meminta bisnis keluarga pejabat itu kalau sudah memasuki wilayah APBN dan APBD harus kita teropong”, kata Presiden SBY.

“Tidak ada satu pun yang kebal terhadap pengawasan ini”, tambah Presiden SBY.

Kerawanan sebenarnya tak hanya dapat ditimbulkan oleh hal-hal yang telah tersebut diatas. Masih ada potensi lain yang tak kalah urgennya, salah satu adalah jika kemudian skala usaha bisnis keluarga pejabat negara itu dalam waktu singkat menjelma menggurita setelah pejabat negara yang bersangkutan itu menjabat.

Perihal ini Presiden SBY, menurut sumber berita yang dapat dibaca langsung dengan mengklik di sini dan di sini , pada hari Kamis tanggal 4 Juni 2009 yang telah lalu menegaskan bahwa Gurita Bisnis Keluarga Pejabat di Pemerintah dapat membuat jatuh negara.

“Ingat kerajaan dan gurita bisnis keluarga pejabat di pemerintah lalulah yang membikin semakin jatuh negara kita”, kata Presiden SBY.

Sebenarnya jika direnungkan, inti dari peringatan Presiden SBY itu pada hakikatnya tetap menyoroti di soal kerawanan timbulnya konflik kepentingan (vested of interest) yang ditimbulkan dari kegiatan bisnis keluarga pejabat Negara.

Soal adanya konflik kepentingan ini, sesungguhnya tak hanya dapat ditimbulkan oleh kegiatan bisnis, namun kegiatan dari lembaga yang pada hakikatnya adalah nirlaba pun juga berpotensi sama.

Salah satunya adalah di seputar lembaga nirlaba dalam bentuk yayasan. Mengingat sejarah di masa lalu telah mengajarkan bahwa yayasan pun dapat menimbulkan konflik kepentingan lantaran keberadaan dari yayasan itu digunakan sebagai wadah dari hubungan simbiosis mutualisme antara pengusaha dan pejabat negara dalam rangka mempertahankan usaha bisnis mereka.

Bahkan juga tak tertutup kemungkinan digunakan juga untuk melanggengkan kekuasaan jabatannya.

Alkhirulkalam, ternyata bukan sesuatu yang mudah untuk menyelaraskan dan menyeimbangkan antara hak asazi para pejabat negara dalam berusaha dan berbisnis dengan kepentingan negara agar tak menimbulkan konflik kepentingan yang pada akhirnya akan merugikan negara dan tentunya juga rakyatnya.

Berkait dengan itu, bagaimanakah pendapat dari pembaca sekalian, tentang bisnis keluarga pejabat negara ini ?.

Catatan Kaki :

Sumber bacaan terkait, ‘Mencari Relevansi Buku Gurita Cikeas’ dapat dibaca dengan mengklik di sini, dan ‘Waspadai Yayasan yang Didirikan oleh Penguasa’ dapat dibaca dengan mengklik di sini, serta ‘Demokrat dan Golkar serta PDIP’ dapat dibaca dengan mengklik di
http://polhukam.kompasiana.com/2010/01/08/demokrat-dan-golkar-serta-pdip/

Legal Audit

Pertanyaan :

Apa yang dimaksud dengan Legal Audit? Untuk kepeluan apa Legal Audit dibutuhkan? Hal-hal apa saja yang masuk dalam kategori Legal Audit? dan Dokumen apa saja yag dibutuhkan sehubungan dengan keperluan tersebut?

Jawaban :

Legal Audit adalah suatu pemeriksaan dan/atau penilaian permasalahan-permasalahan hukum mengenai atau berkaitan dengan suatu perusahaan.

Legal Audit diperlukan untuk hal-hal antara lain sebagai berikut:

a.       Perusahaan yang akan melakukan Initial Public Offering (IPO);

b.       Perusahaan yang akan melakukan merger, konsolidasi, akuisisi;

c.       Perusahaan yang akan melakukan transaksi kredit sindikasi;

d.       Perusahaan yang akan dijual (Legal Audit dilaksanakan apabila pihak pembeli menginginkannya);

e.       dan sebagainya.

Sehubungan keperluan suatu Legal Audit tersebut di atas, maka dokumen-dokumen yang diperlukan, antara lain, sebagai berikut:

a.       Anggaran dasar perusahaan, antara lain berupa akta pendirian perusahaan, berita acara rapat pemegang umum saham, daftar pemegang saham perusahaan, struktur organisasi perusahaan, daftar bukti penyetoran modal perusahaan dan anggaran dasar perusahaan yang telah disesuaikan dengan Undang-Undang No. 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas;

b.       Dokumen-dokumen mengenai asset perusahaan, antara lain berupa sertifikat-sertifikat tanah, surat-surat tanda bukti kepemilikan kendaraan bermotor, dokumen-dokumen kepemilikan saham pada perusahaan lain, da sebagainya;

 c.      Perjanjian-perjanjian yang dibuat dan ditandatangani oleh perusahaan dengan pihak ketiga, antara lain berupa perjanjian hutang piutang, perjanjian kerja sama, perjanjian dengan (para) pemegang saham, perjanjian-perjanjian dengan supplier, dan sebagainya;

d.       Dokumen-dokumen mengenai perizinan dan persetujuan perusahaan, antara lain berupa surat keterangan domisili perusahaan, tanda daftar perusahaan, perijinan dan persetujuan yang dikeluarkan oleh instansi pemerintah, dan sebagainya;

e.       Dokumen-dokumen yang berkaitan dengan permasalahan kepegawaian perusahaan, antara lain berupa peraturan perusahaan, dokumen mengenai jaminan social tenaga kerja (jamsostek), dokumen mengenai ijin tenaga kerja asing, dokumen mengenai perijinan dan kewajiban pelaporan mengenai kepegawaian, dokumen mengenai upah tenaga kerja, dokumen mengenai kesepkatan kerja bersama, dan sebagainya;

f.        Dokumen-dokumen mengenai asuransi perusahaan, antara lain berupa polis asuransi gedung, polis kendaraan, polis mengenai gangguan usaha, polis untuk pihak ketiga (misalnya konsumen), polis koperasi, polis dana yang tersimpan, dan sebagainya;

g.       Dokumen-dokumen mengenai pajak perusahaan, antara lain berupa nomor pokok wajib pajak (NPWP) perusahaan, dokumen mengenai pajak bumi bangunan, dokumen mengenai pajak-pajak terhutan, dan sebagainya;

h.       Dokumen-dokumen yang berkenaan dengan terkait atau tidak terkaitnya perusahaan dengan tuntutan dan/atau sengketa baik di dalam maupun di luar Pengadilan.

Hal-hal yang termasuk ke dalam katagori Legal Audit antara lain, yaitu:

1. Penelitian secara fisik atau penelitian area, peninjauan lapangan dan pengamatan terhadap suatu  obyek untuk memastikan kebenaran;
2. Penelitian dokumen yang berkaitan dengan obyek;
3. Penelitian yang didasarkan pada sumber informasi lainnya, misalnya pengadilan, laporan keuangan, keterangan direksi, dan sebagainya.

PENDIRIAN YAYASAN OLEH ORANG ASING

Apakah Orang Asing atau Badan Hukum Asing Boleh mendirikan Yayasan  di Indonesia?

Orang asing ataupun badan hukum asing boleh mendirikan Yayasan di Indonesia. Pendirian Yayasan oleh orang asing ataupun badan hukum asing ini didelegasikan pengaturannya oleh Undang-Undang No.16 Tahun 2001 Tentang Yayasan (UUY) kepada Peraturan Pemerintah. Hal ini dapat dilihat dalam ps. 9 UUY yang berbunyi:

(1)    Yayasan didirikan oleh satu orang atau lebih dengan memisahkan sebagian harta kekayaan pendirinya, sebagai kekayaan awal.

(2)    Pendirian Yayasan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dilakukan dengan akta notaris dan dibuat dalam bahasa Indonesia.

(3)    Yayasan dapat didirikan berdasarkan surat wasiat.

(4)    Biaya pembuatan akta notaris sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) ditetapkan dengan Peraturan Pemerintah.

(5)    Dalam hal Yayasan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) didirikan oleh orang asing atau bersama-sama orang asing, mengenai syarat dan tata cara pendirian Yayasan tersebut diatur dengan Peraturan Pemerintah.

Sejauh yang saya ketahui, hingga saat ini belum dikeluarkan Peraturan Pemerintah yang mengatur pendirian yayasan oleh atau bersama-sama orang asing tersebut. Hal ini merupakan permasalahan dalam banyak undang-undang di Indonesia dimana peraturan pelaksananya kerap kali lambat menyusul undang-undang itu sendiri.

Namun demikian, belum adanya Peraturan Pemerintah ini tidaklah menghalangi pendirian yayasan oleh aatau bersama-sama orang asing. Pendirian yayasan oleh atau bersama-sama orang asing ini menurut hemat saya tetap dapat dilakukan dengan mekanisme yang selama ini telah dijalankan, dengan tetap memperhatikan syarat dan tata cara pendirian yayasan dalam UUY.

 

STATUS HUKUM DAN AKIBAT HUKUM DARI PT YANG DIDIRIKAN OLEH SEPASANG SUAMI ISTERI TANPA ADANYA PERJANJIAN KAWIN

Berdasar prinsip yang mendasari pendirian perseroan terbatas yaitu yang mensyaratkan adanya minimal 2 (dua) pendiri, maka tidaklah dapat sepasang suami istri mendirikan sebuah PT. Menurut Undang-undang No.1 tahun 1974 tentang Perkawinan (UU Perkawinan) sepasang suami istri dianggap mempunyai satu kepentingan yaitu membentuk keluarga dimana suami menjadi kepala keluarga dan istri menjadi ibu rumah tangga (lihat ps.1 jo. 31 (3) UU Perkawinan). Pihak ketiga yang melihat dan menganggap suami istri adalah “satu pihak” bukannya dua orang yang terpisah.

Akibat hukumnya adalah PT tersebut hanya memiliki satu pendiri, dan bila tetap ingin menjadi pemegang saham maka mereka dapat mencari minimal satu pihak lain (investor) untuk menjadi pendiri (pemegang saham) PT tersebut. Bila PT tetap saja dalam keadaan satu pendiri, maka ini akan berakibat pemegang saham tunggal bertanggung jawab tidak terbatas lagi, alias bertanggung jawab pribadi (lihat UU 40 th 2007)

 

MACAM MACAM BENTUK WASIAT

Tulisan ini saya ambil dari bahan ketika menjadi pembicara pada acara customer gathering Preferred Circle Bank Niaga berjudul : “Sistem Kewarisan Dan Wasiat, berdasar Kitab Undang-undang Hukum Perdata (Burgelijk Wetboek)”. Ada baiknya tulisan saya yang lalu tentang wasiat saya tuntaskan, karena untuk pengetahuan umum dan terutama khasanah kekayaan ilmu bagi Notaris. Saya tidak bermaksud mendiskreditkan Notaris, tetapi ini suatu fakta bahwa tidak semua Notaris paham betul tentang macam-macam wasiat. Akibat dari ketidakpahaman Notaris, maka masyarakat pengguna jasa notaris yang paling dirugikan.

Hal ini juga pernah saya jumpai dalam pelaksanaan tugas saya sebagai Anggota Tehnis Hukum Balai Harta Peninggalan Surabaya. Ketika membuka Wasiat Tertutup/Rahasia, ternyata isi wasiatnya diketik rapi (dan kelihatan gaya bahasa notaris) namun ditandatangani si-pembuat wasiat itu sendiri. Pihak keluarga yang turut hadir menyaksikan pembukaan wasiat di situ banyak yang bergumam, bahwa si-pembuat wasiat tidak bisa mengetik tetapi isinya koq bisa ketikan ?. Nah, apakah wasiatnya akan menjadi batal ? TIDAK !!. Tidak ada suatu pasal pun di BW yang menyebut tentang batalnya wasiat. Berarti apabila ada keganjilan yang berujung pada ketidakpuasan pihak-pihak tertentu, maka hakimlah yang menilai (artinya harus digugat di Pengadilan). Namun tugas Notaris yang juga harus memberikan konsultasi pada masyarakat, dalam hal ini bahkan menimbulkan masalah baru yaitu menimbulkan masalah besar pada keluarga si-pewaris pasca pembukaan wasiat. Apalagi kalau isi wasiatnya tidak “adil” (dibagi rata). Notaris boleh-boleh saja membantu, tetapi harus tetap mentaati aturan hukum yang ditetapkan oleh undang-undang agar tidak menimbulkan kecurigaan.

Ada 4 (empat) bentuk wasiat, yaitu :

I. Wasiat Umum (Ps. 938 BW)

dibuat dihadapan notaris dan 2 orang saksi ;

II. Wasiat Olographis (Ps. 931 BW)

wasiat yang seluruhnya ditulis oleh (calon) pewaris sendiri dan ditandatangani olehnya (Ps. 932 ayat 1 BW). Notaris membuat akta penyimpanan / Acta van Depot (Ps. 932 ayat 3 BW) ;

III. Wasiat Rahasia (Ps. 940 BW) ;

• Dihadiri 4 orang saksi ;

• Tidak harus ditulis tangan (calon) pewaris sendiri ;

• Harus ditandatangani (calon) pewaris sendiri ;

• Membuat pernyataan bahwa kertas/sampul itu berisi wasiatnya ;

Notaris membuat akta penjelasan / Acta van Superscriptie (Ps. 940 ayat 2 BW) ;

IV. Wasiat Darurat (Ps. 946, 947, 948 BW)

Ini adalah wasiat yang dibuat oleh tentara (dalam keadaan perang), orang yang dalam pelayaran, orang yang dalam karantina karena penyakit menular, dst. Wasiat ini dibuat dihadapan atasannya, karena si-calon pewaris dalam keadaan sakratul maut atau akan meninggal dunia. Namun wasiat ini sekarang sudah tidak pernah dipakai lagi.

Adapun perbedaan antara Wasiat Olographis dan Wasiat Rahasia adalah :

Pada WASIAT OLOGRAPHIS :

- Ditulis tangan dan ditandatangani oleh (calon) pewaris sendiri ;

- Dihadapan 2 orang saksi ;

- Notaris membuat Acta van Depot dibagian bawah wasiat atau pada kertas lain ;

- Bisa ditarik kembali oleh (calon) pewaris ;

Pada WASIAT RAHASIA :

- Bisa ditulis tangan oleh orang lain, tapi harus ditandatangani sendiri ;

- Dihadapan 4 orang saksi ;

- Notaris membuat Acta Superscriptie pada bagian luar dari wasiat atau sampul wasiat, yang tersegel ;

- Tidak bisa ditarik kembali. Artinya apabila suatu ketika wasiat rahasia akan dibatalkan, maka harus dibuat wasiat umum ;

Jadi pada contoh yang saya ceritakan di atas, Notaris boleh-boleh saja membantu mengketikkan, tetapi surat wasiat itu disamping harus ditandatangani oleh si-calon pewaris harus pula ditandatangani 4 (empat) orang saksi sebagaimana dipersyaratkan oleh Pasal 940 BW. Hal ini agar tidak dibatalkan oleh Pengadilan akibat cacat hukum. Kasihan si-pembuat wasiat, karena amanatnya tidak kesampaian. Biasanya 4 (empat) orang saksi tersebut terdiri dari 2 (dua) orang saksi dari pihak keluarga si-pembuat wasiat dan 2 (dua) orang saksi dari kantor notaris.

TATA CARA PERUBAHAN DAN PENYESUAIAN MENJADI BHP

(khusus untuk BHP Penyelenggara dan BHP Masyarakat)

Dalam Peraturan Menteri Pendidikan Nasional No. 32/2009 yang dikeluarkan pada tanggal 17 Juli 2009 lalu (“Permendiknas No. 32/2009), diatur mengenai mekanisme:

1. Pendirian BHP baru
2. Perubahan dari Badan Hukum Milik Negara (BHMN) atau PT menjadi BHP
3. Pengakuan penyelenggara pendidikan tinggi (dalam hal ini Yayasan, Perkumpulan atau badan hukum lain yang sejenis) menjadi BHP

Perubahan tersebut berdasarkan amanat dari pasal 65, pasal 66 dan pasal 67 UU BHP, yang mengatur mengenai mekanisme perubahan atas:

1. Perguruan Tinggi yang mana:
a. didirikan oleh Pemerintah, harus berubah menjadi BHPP dalam waktu 4
tahun (selambat-lambatnya tanggal 16 Januari 2013)
b. berbentuk BHMN, harus berubah menjadi BHPP dalam waktu 3 tahun
(selambat-lambat nya tanggal 16 Januari 2012)

2. Untuk Perguruan Tinggi yang berada dalam naungan Yayasan, Perkumpulan maupun badan hukum lainnya, akan berubah menjadi BHP Penyelenggara dan harus diubah Tata Kelola nya dalam waktu 6 tahun (selambat-lambatnya tanggal 16 Januari 2015).

Proses perubahan dari Perguruan Tinggi swasta yang diselenggarakan oleh masyarakat menjadi BHP Masyarakat berdasarkan pasal 9 Permendiknas No. 32/2009, pada prinsipnya step-stepnya hampir sama dengan pendirian baru, yaitu:


1. Penyelenggara menyusun rencana perubahan perguruan tinggi tersebut menjadi BHPM dan rancangan akta pendirian BHPM , yang dikonsultasikan dulu dengan notaries.
2. Rancangan perubahan tersebut disampaikan ke menteri melalui Dirjen untuk mendapat persetujuan
3. Apabila sudah disetujui, maka baru dibuatkan akta pendirian/perubahan anggaran dasar BHP tersebut di hadapan notaris yang bersangkutan.
4. akta pendirian tersebut disampaikan oleh Notaris kepada Menteri melalui Dirjen untuk mendapatkan pengesahan.

Bedanya antara perubahan dan pendirian baru untuk BHPM, terletak pada adanya kewajiban untuk membuat studi kelayakan (feasibility studies) bagi pendirian BHP baru. Sedangkan untuk perubahan dari PTS yang sudah ada, walaupun prosesnya hampir sama, tapi tidak usah membuat studi kelayakan lagi.

Contoh Akta Notaris

Dalam Permendiknas No. 32/2009 tersebut, juga dilampirkan contoh akta notaris yang sudah disahkan oleh Menteri dan dijadikan standard baku dalam:

1. Pendirian BHP Pertama kali.
Dalam draft tersebut terdapat keterangan yang membedakan mengenai:
a. Jika pendirinya orang perorangan
b. Jika pendirinya orang perorangan dengan badan hukum
c. Jika pendirinya orang perorangan dengan badan hukum privat/public
d. jika pendirinya adalah badan hukum

2. Penyesuaian tata kelola Yayasan menjadi tata kelola BHP.

Perlu untuk diwaspadai, bahwa draft akta notaries yang sudah baku dan dijadikan sebagai lampiran dalam Permendiknas No. 32/2009 tersebut adalah khusus untuk pendidikan tinggi. Sedangkan untuk pendidikan dasar dan menengah masih dalam taraf penggodogan.

Namun demikian, sempat tercetus dalam Upgrading tersebut, bahwa Ibu Dr. Herlien Budiono, SH sendiri yang merupakan salah satu anggota team perumus, menyebutkan bahwa ada sedikit dari draft tersebut yang masih belum sempurna dan sebaiknya disesuaikan.

Bagaimana teknis penrubahan dari Yayasan ataupun badan hukum lain menjadi BHP?

Berdasarkan pasal 11 Permendiknas No. 32/2009, Yayasan atau perkumpulan atau badan hukum lain yang sudah menyelenggarakan pendidikan, dapat melakukan perubahan TATA KELOLA nya dengan tahapan-tahapan sebagai berikut:

• Penyelenggara membuat rancangan perubahan akta pendirian/anggaran dasar khususnya bagian tata kelola.
• Bagian Tata kelola itu yang sebelah mana ya? Tepatnya, di bagian kewenangan dari Pembina, Pengurus dan Pengawas.
• Untuk bapak dan ibu Notaris, dalam prakteknya, penyesuaian TATA KELOLA tersebut dibuat dan diputuskan dalam Rapat Pembina Yayasan, dengan mata acara Rapatnya.

Jadi dalam Mata acara Rapat untuk perubahan akta Yayasannya adalah:

ACARA I:
Persetujuan menambah tugas/wewenang Pembina, Pengurus, Pengawasa yayasan untuk menyesuaikan dengan tata kelola yayasan pada tata kelola badan hukumpendidikan.

ACARA II:
Persetujuan pengubahan anggaran dasar Yayasan untuk:

1. Menambah 1 (satu) ayat pada Pasal 16 anggaran dasar Yayasan tentang tugas dan wewenang pengurus, yaitu ayat 7, dan

Catatan penulis: tambahan ayat 7 tersebut adalah:
“(7) Perbuatan Pengurus sebagaimana diatur ayat 5 huruf a,b,c,d,e,dan f dalam rangka pengurusan Yayasan yang diakui sebagai BHP Penyelenggara harus dilakukan bersama-sama dengan Rektor/Ketua/Direktur dan mendapat persetujuan tertulis dari Pembina.”

2. Menyisipkan 1 (satu) pasal di antara pasal 33 dan pasal 34 yaitu padal 33 A mengenai penyelenggaraan kegiatan pendidikan oleh Yayasan dan penyesuaian tata kelola Yayasan pada tata kelola BHP (lihat contoh pada hlm 4 contoh AD BHP pada Lampiran Permendiknas No. 32/2009).

ACARA III:
Persetujuan menambah anggota Pembina yayasan sehubungan dengan penyesuaian tata kelola yayasan pada tata kelola BHP.

ACARA IV:
Persetujuan untuk menetapkan bagian kekayaan yayasan yang diperuntukkan bagi kegiatan pendidikan.

Sebagai catatan, dalam hal BHP penyelenggara hanya punya 1 satuan pendidikan, maka seluruh kekayaan yayasan menjadi kekayaan BHP. Tapi kalau ada beberapa satuan pendidikan (misalnya ada SD, SMP, SMA), maka harus ada pemisahan kekayaan (masing-masing terpisah). Jadi harus ada ketentuan tambahan mengenai berapa jumlah kekayaan yang khusus untuk SD, berapa yang untuk SMP dan berapa yang untuk SMA.

Maksudnya begini:

Kalau misalnya ada Yayasan CERDAS yang menyelenggarakan pendidikan SD, SMP, SMA punya kekayaan bersih Rp. 5 milyar. Maka harus dipisah2 kan menjadi masing-masing BHP, yaitu:
- BHP SD CERDAS, dengan jumlah kekayaan misalnya Rp. 2 Milyar
-BHP SMP CERDAS dengan jumlah kekayaan misalnya Rp. 1 Milyar dan
-BHP SMA CERDAS dengan jumlah kekayaan misalnya Rp. 2 Milyar.

Tapi, kalau ada Yayasan CENDI KIA yang hanya mengelola SD CENDIKIA saja, maka otomatis seluruh kekayaan YAYASAN CENDIKIA dipisahkan menjadi kekayaan SD CENDIKIA tersebut.

CATATAN kecil RAPAT PLENO INI YANG DIPERLUAS DI BALI 2010

(diadopsi dari catatan bro Patrick)

Bertempat di Hotel Inna Grand Bali Beach - Sanur pada tanggal 29 Januari 2010 lalu pada pukul 9.30 acara Pembekalan dan Penyegaran Pengetahuan bagi anggota Ikatan Notaris Indonesia dibuka oleh Bapak Patrialis Akbar selaku Menteri Hukum dan HAM RI.

Dalam sambutannya salah satu point yang diutarakan oleh Bapak Menteri dalam kaitan program kerja 100 hari, Departemen Hukum dan HAM telah menyelenggarakan pelatihan SABH yang diikuti oleh lebih dari 2000 orang, sungguh suatu prestasi yang patut diberi penghargaan ( untuk itu pihak MURI telah memberikan sertipikatnya ).

Selain memangkas prosedure yang bertele-tele di Departemen soal penerbiatan Surat Keputusan pengangkatan notaris, Bapak Menteri juga menjanjikan penerbitan Surat Keputusan Pengesahan Badan Hukum PT dalam jangka waktu 7 hari sejak berkas diterima oleh Sistem Administrasi Badan Hukum.

Dalam acara ini oleh Bapak Menteri diresmikan pula penggunaan aplikasi baru dalam pengesahan Badan Hukum PT melalui sistem SABH New Generation !

Sungguh perlu diberikan applaus panjang untuk perjuangan yang dilakukan oleh Bapak Freddy Harris selaku Ketua Team Restrukturisasi Sisminbakum (yang akan berganti nama sebagai Team Pengelola SABH) selama ini !!

Walaupun SABH New Generation telah diresmikan pada tanggal 29 Januari 2010, namun pelaksanaan peralihan dari sistem sisminbakum yang lama ke yang baru akan dilaksanakan mulai bulan April 2010; adapun tenggang waktu 2 bulan ini akan dipergunakan untuk mensosialisasikan teknis penggunaan SABH NG.

Diharapkan keterlibatan Pengwil dan Pengda INI dalam mensosialisasikan SABH NG kepada para anggotanya !

Setelah acara pembukaan oleh Bapak Menteri, acara selanjutnya dimulai dengan materi yang sangat menarik yaitu Implikasi UU ITE ( UU 11/2008 ) bagi pelaksanaan tugas jabatan Notaris; yang dibawakan oleh Dirjen Aplikasi Telematika Depkominfo dan dimana disimpulkan bahwa:

1.      Notaris memiliki peranan penting dalam transaksi elektronik;

2.      UU yang ada belum memungkinkan sistem pembuatan akta Notaris yang dibuat secara elektronik;

3.      Notaris dapat berperan dalam lingkup Certification Authority;

4.      Perlu dibentuk peraturan perundang-undangan yang lebih tegas untuk mendukung peran notaris tersebut.

Sungguh perlu diberikan penghargaan bagi perjuangan rekan Fardian (Ketua Bidang Informasi dan Teknologi INI Pusat ) dalam memperjuangkan eksistensi notaris dalam perkembangan kemajuan informasi teknologi !

Penulis sendiri berpendapat bahwa ada hal-hal yang demi efisiensi tidak membutuhkan sarana kertas ( paperless), namun ada hal-hal tertentu harus tetap dipertahankan pemakaian sarana kertas ( antara lain Akta Otentik yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris; kalau tidak demikian lebih banyak mudaratnya ketimbang manfaatnya, terutama bagi Notaris itu sendiri ).

Satu prinsip dasar yang tidak dapat diubah mengenai sah atau tidaknya suatu akta otentik adalah sang notaris harus berwenang ditempat akta tersebut dibuat !

Seandainyapun kelak wacana pembuatan akta otentik dihadapan atau oleh notaris dapat dilakukan oleh seorang notaris, maka yang pertama-tama perlu di ubah adalah wilayah jabatan seorang notaris yaitu disamping notaris mempunyai wilayah jabatan diseluruh wilayah propinsi tempat kedudukannya, ia juga harus berwenang di dunia cyber/maya/siber :).

Dari seluruh materi yang disajikan dalam pertemuan tersebut ada hal lain yang perlu dicermati bersama perihal kebijakan Pemerintah di bidang Notaris bahwa pengangkatan seorang Notaris didasarkan akan kebutuhan di suatu daerah dengan melihat jumlah penduduk diwilayah tersebut. Patokan yang dipakai oleh Menteri Hukum adalah jumlah penduduk di Kabupaten Dogiyai, Propinsi Papua yaitu 11.091 orang; ini berarti disetiap wilayah yang berpenduduk 11.091 dapat diangkat 1 notaris. Sehingga jika data Kependudukan 20 Nop 2008 digunakan ( penduduk Indonesia sejumlah 232.878.023 orang) , maka sesuai Peraturan Menteri Hukum dan HAM RI tgl 6 Juli 2009 nomor M.HH-05.AH.02.11.Tahun 2009 ttg Formasi Jabatan Notaris - Indonesia membutuhkan 21.055 notaris.

Berdasarkan data 31 Desember 2009 di seluruh Indonesia telah diangkat 9.548 notaris; sehingga masih terdapat kekurangan sejumlah 11.507 notaris.

Pertanyaannya: Sudah bijakkah kebijakan tersebut ???

Penulis berpendapat sungguh kurang bijak jika pedoman/patokan untuk mengangkat seorang notaris di suatu daerah hanya semata-mata didasarkan pada jumlah penduduk di daerah tersebut.

Adalah lebih bijak jika Pemerintah ( dhi Menteri Hukum ) menimbangnya berdasarkan kemampuan ekonomis penduduk di daerah tersebut, dengan patokan bahwa di setiap Kabupaten atau Kota di seluruh wilayah RI wajib diangkat sekurang-kurangnya 1 notaris.

Di sisi lain terbuka kesempatan yang besar bagi Universitas2 di Indonesia untuk membuka Program Magister Kenotariatan untuk memenuhi kebutuhan tersebut.

Satu isu lagi yang perlu diperhatikan bersama adalah telah rampungnya Peraturan Menteri yang mengatur tentang Perserikatan Perdata para Notaris dalam menjalankan jabatannya yang terdiri dari 7 Bab dan 21 pasal yang mengatur tentang tujuan perserikatan, persyaratan pendirian perserikatan, hak, kewajiban, tanggung jawab dan berakhirnya perserikatan, pengurus perserikatan, perubahan akta pendirian dan pembubaran perserikatan.

Sayang sekali para peserta tidak diberikan draftnya untuk disosialisasikan....

Semoga kebijakan ini dapat dimanfaatkan sebesar-besarnya oleh para notaris di Indonesia yang akan terus semakin bertambah oleh adanya kebijakan Menteri Juli 2009 di atas.

Just wait and see...

PEROLEHAN TANAH SECARA WARISAN.

Secara umum, pertanyaan mengenai pemilikan tanah secara warisan ini dapat kelompokkan berdasarkan kondisi perolehannya, yaitu:

1. Sertifikat masih terdaftar atas nama Pewaris dan akan dibalik nama ke seluruh ahli waris
2. Sertifikat masih terdaftar atas nama pasangan pewaris (suami/isteri pewaris)
3. Sertifikat sudah terdaftar atas seluruh ahli waris dari pewaris (sudah dibalik nama),namun akan di lepaskan ke salah seorang ahli waris saja.

Sedangkan kelompok berikutnya adalah mengenai cara peralihan atau cara memperoleh tanah berdasarkan warisan tersebut, yang meliputi:

1. Bagaimana cara peralihan hak atas tanah warisan yang diperoleh dari kakek/nenek mereka atau
2. Bagaimana jika ahli waris ada beberapa orang dan sertifikat akan dibalik nama ke atas nama salah satu ahli waris saja atau
3. Bagaimana jika tanah warisan atas nama bapak/ibu akan dijual apakah seluruh ahli waris harus hadir, dan bagaimana jika ada salah seorang ahli waris yang tidak dapat hadir pada saat penandatanganan akta jual belinya di hadapan PPAT
4. Pajak-pajak apa saja yang harus dibayarkan oleh ahli waris?

i. Sertifikat masih terdaftar atas nama pewaris.

Dalam hal ini, contohnya: seorang bernama Amir misalnya memiliki sebidang tanah. Amir memiliki isteri (Betty) dengan 4 orang anak (Cici, Didi, Edi, Fifi). Kemudian Amir meninggal pada th 2007 dan tak lama kemudian Fifi meninggal th 2008. Dimana Fifi memiliki 1 orang anak yang masih hidup bernama Gugun.

Dengan meninggalnya Amir, tanah tersebut mau di balik nama ke atas nama seluruh ahli waris dari Amir, yaitu: Betty, Cici, Didi, Edi dan Gugun (sebagai pengganti dari Fifi). Setiap terjadinya kematian, maka yang harus dilakukan adalah pembuatan surat kematian dari kelurahan (untuk pribumi) dan dengan akta Notaris (untuk WNI keturunan). Oleh karena pewarisnya ada 2 orang, yaitu Amir dan Fifi, maka keterangan waris tersebut harus dibuat 2 buah, yaitu atas nama Amir dan atas nama Fifi.

Setelah dimiliki surat kematian dan surat keterangan waris tersebut, maka proses yang harus di lakukan adalah:

1. Pembayaran BPHTB waris sebesar

{(NJOP - nilai tidak kena pajak untuk waris) X 5%} x 50%

Catatan: nilai tidak kena pajak untuk waris di tiap daerah berbeda. Untuk Jakarta  misalnya sebesar Rp. 300jt.

2. balik nama ke seluruh ahli waris (Betty, Cici, Didi, Edi dan Gugun).

Jika tanah tersebut akan dijual, setelah dibuatkan proses tersebut di atas, bisa langsung di jual ke pembeli dengan menggunakan cara dan syarat jual beli sebagaimana pernah saya uraikan dalam artikel mengenai jual beli.

Proses di atas juga bisa langsung dilakukan sekaligus dengan jual beli. Misalnya, tanah tersebut masih terdaftar atas nama Amir, kemudian tanah tersebut akan dijual langsung oleh ahli waris Amin tersebut, maka proses yang dilakukan adalah proses jual beli tanah warisan. Jadi bisa dilakukan sekaligus, walaupun pada proses di BPN nantinya, balik nama nya tetap dilakukan 2 kali.

II. Sertifikat Masih Terdaftar Atas Nama Pasangan Pewaris.

Dalam kasus ini, sertifikat terdaftar atas nama Amir, namun isterinya yaitu Betty meninggal dunia. Sedangkan anak mereka ada 2 orang, yaitu Cici dan Didi.

Karena tanah tersebut terdaftar atas nama orang yang masih hidup, maka atas sertifikat tanah tersebut tidak perlu dilakukan balik nama ke seluruh ahli waris, seperti yang telah diuraikan pada point I artikel sebelumnya. Namun, tetap harus dibuatkan Surat Keterangan Waris (untuk pribumi) oleh lurah/Camat dan Surat Keterangan waris secara Notariil (untuk WNI keturunan).

Bagaimana jika tanah tersebut akan dijual atau dijaminkan?

Karena sebagian dari tanah tersebut adalah harta bersama, maka jika ingin dilakukan penjualan atau misalnya tanah tersebut akan dijadikan sebagai agunan di bank, maka seluruh ahli waris yang lain (dalam kasus di atas: Cici dan Didi) harus hadir untuk memberikan persetujuan. Dalam hal salah seorang ahli waris (Didi misalnya) tidak bisa hadir di hadapan Notaris pembuat akta tersebut (karena berada di luar kota), maka Didi dapat membuat Surat Persetujuan di bawah tangan yang dilegalisir notaris setempat atau dibuat Surat persetujuan dalam bentuk akta notaris.

III. Sertifikat sudah atas nama seluruh ahli waris, namun akan dialihkan ke salah seorang ahli waris.

Sebagai contoh: sertifikat atas nama Amir. Karena Amir meninggal dunia, maka sertifikat harus di balik nama ke atas nama isterinya (Betty), dan kedua orang anaknya (Cici dan Didi) - lihat artikel sebelumnya.

Namun, dalam hal ini Cici ingin membeli bagian Betty dan Didi. sehingga nantinya sertifikat bisa atas nama Cici sepenuhnya.

Dalam hal tersebut, maka tahapan yang harus dilakukan adalah:

1.      Tetap dibuatkan keterangan waris

2.      Pembayaran BPHTB waris sebesar

{(NJOP - nilai tidak kena pajak untuk waris) X 5%} x 50%

Catatan: nilai tidak kena pajak untuk waris di tiap daerah berbeda. Untuk Jakarta misalnya sebesar Rp. 300jt.

3.      balik nama ke seluruh ahli waris (Betty, Cici dan Didi).

4.      dibuatkan akta Pembagian Hak Bersama secara PPAT (agar sertifikat tersebut dapat di balik nama ke atas nama Cici)

5.      Untuk proses tersebut, Cici harus membayar

- Pph sebesar = 2/3 x  (NJOP x 5%) dan

-BPHTB sebesar = 2/3 x (NJOP - NTKP) x 5%

6.      Pelaksanaan balik nama ke atas nama Cici.

Jika kondisi sertifikat masih atas nama Amir, kemudian Cici akan langsung membeli bagian dari Betty dan Didi, maka proses di atas bisa dilakukan sekaligus (bersamaan). Namun demikian, tidak ada yang bisa dilewati.

BUYBACK SAHAM BERDASARKAN UUPT NO 40 TH 2007

Yang dimaksud dengan buyback saham adalah: pembelian kembali saham-saham yang telah diterbitkan oleh suatu Perseroan dan dimiliki oleh Perseroan untuk jangka waktu tertentu, maksimum selama 3 tahun. Pada dasarnya buyback saham merupakan bentuk tanggung jawab dari Perseroan yang dilakukan oleh Perseroan dengan tujuan untuk memberikan perlindungan atas modal dan kekayaan Perseroan.

Buyback saham dapat dilakukan oleh Perseroan apabila terjadi suatu keadaan dimana terdapat sejumlah saham yang telah dikeluarkan oleh Perseroan, namun saham tersebut dalam status idle. Artinya tidak dimiliki atau dibeli oleh siapapun untuk jangka waktu tertentu. Kemudian, untuk mengamankan modal dan kekayaan Perseroan, maka saham tersebut akhirnya dibeli kembali oleh Perseroan. Karena apabila tidak dibeli kembali oleh Perseroan, maka harus dilakukan koreksi atau penurunan dari total nonimal modal disetor dan modal ditempatkan Perseroan.

Contoh

PT. Angin Sepoi-Sepoi Basah (Perseroan) memiliki modal dasar Rp. 100jt Dari modal dasar tersebut, telah ditempatkan dan disetor penuh sebesar Rp. 50jt oleh para pendiri, masing-masing:

1. Amir sebesar Rp. 20jt
2. Budi sebesar Rp. 10jt
3. Cahyo sebesar Rp. 20jt

Suatu saat, Budi ingin keluar dari Perseroan tersebut, dengan alternatif:

Kondisi I:

Dia menawarkan sahamnya kepada Amir atau Cahyo. Namun, setelah lewat 14 hari, keduanya tidak mau beli saham tersebut. Kemudian ditawarkan ke karyawan atau pihak luar. Sampai jangka waktunya lewat, tidak ada yang beli juga.

Atau kondisi II:

Budi tidak setuju dengan kondisi PT, dan keluar begitu saja dari PT tanpa penawaran lebih dulu

Akhirnya Perseroan lah yang membeli kembali (buyback) saham Budi. Dengan demikian, maka susunan pemegang sahamnya berubah menjadi:

1. Amir sebesar Rp. 20jt
2. Cahyo sebesar Rp. 20jt
3. Perseroan sebesar Rp. 10jt

Apabila tidak dibeli oleh Perseroan, maka Perseroan harus menurunkan modal disetornya dari semula Rp. 50jt, menjadi Rp. 40jt karena keluarnya Budi. Oleh karena itu, maka biasanya, untuk menjaga agar modal dan kekayaan Perseroan tidak perlu diturunkan, maka Perseroan mengambil langkah buyback saham tersebut.

Namun, terdapat beberapa ketentuan bagi Perseroan untuk dapat melaksanakan buyback saham dimaksud, yaitu:

1. Penguasaan saham yang di buyback oleh perseroan maksimal hanya 3 (tiga) tahun
2. Harus didahului dengan keputusan RUPS untuk menyerahkan kewenangan kepada Dewan Komisaris guna menyetujui pelaksanaan keputusan RUPS untuk pembelian kembali saham atau pengalihannya lebih lanjut dibatasi hanya untuk jangka waktu paling lama 1 (satu) tahun.

Hal khusus lainnya dalam saham yang di buyback tidak memiliki hak suara dalam RUPS dan juga ditegaskan tidak berhak mendapat pembagian dividen (pasal 40). Jadi, dalam pelaksanaan RUPS, jika terjadi voting maka jumlah suara yang dihitung hanyalah quorum dari saham Amir dan saham Cahyo.

Sisa Kekayaan Hasil Likudasi Yayasan Yang Bubar

Cara Penggunaan Sisa Kekayaan Hasil Likudasi Yayasan Yang Bubar

Dalam hal suatu yayasan bubar dan sudah dibuatkan penyelesaian perhitungan asset2 atau kekayaan Yayasan tersebut oleh Likudator yang ditunjuk, maka sisa hasil likuidasi yang merupakan sisa asset dari yayasan yang bersangkutan harus di apakan?

Dalam pasal 68 UU Nomor 16 Tahun 2001 tentang Yayasan (pasal mana juga diubah dalam UU No.28 Tahun 2004), kekayaan sisa hasil likuidasi yayasan harus di serahkan kepada:

(1)    yayasan lain yang mempunyai maksud dan tujuan yang sama dengan Yayasan yang bubar.

Contohnya: “Yayasan Pendidikan Cendikia” yang bertujuan untuk memberikan pendidikan gratis bagi anak-anak terlantar/anak jalanan. Jika yayasan tersebut bubar, maka sisa asset hasil likuidasinya bisa diserahkan oleh Yayasan yang juga bertujuan untuk memberikan pendidikan bagi anak terlantar. Sehingga misi awal dari yayasan yang sudah bubar tersebut dapat tetap dilanjutkan oleh yayasan lain yang sejenis

(2)    dapat diserahkan kepada badan hukum lain yang melakukan kegiatan yang sama dengan Yayasan yang bubar, apabila hal tersebut diatur dalam Undang-undang yang berlaku bagi badan hukum tersebut.

Contohnya: Yayasan Pendidikan Cendikia tersebut diatas, bisa juga menunjuk PT misalnya (tidak harus berbentuk yayasan), yang punya maksud dan tujuan yang sama. PT tersebut lah yang kadang merupakan bentukan lain dari yayasan yang bubar.

Sebagai contoh: “Yayasan Rumah Sakit ABC” yang bergerak di bidang jasa rumah sakit/kesehatan dan yang terkait; ingin merubah status nya menjadi PT. Hal ini disebabkan Yayasan tersebut bertujuan untuk memperoleh keuntungan yang dapat dibagikan kepada para pendiri/pengurus/pembinanya (hal mana tidak dimungkinkan jika masih berbentuk Yayasan). Oleh karena itu, Yayasan Rumah Sakit ABC tersebut dapat melakukan pembubaran (dilikuidasi). Setelah itu, baru membentuk PT Rumah Sakit ABC dengan maksud dan tujuan yang sejenis, yaitu jasa kesehatan dan hal lain yang terkait.

(3)    Diserahkan kepada Negara dan penggunaannya dilakukan sesuai dengan maksud dan tujuan Yayasan yang bubar.

Hal ini terjadi, dalam hal kekayaan sisa hasil likuidasi tidak diserahkan kepada yayasan lain atau kepada badan hukum lain sebagaimana dimaksud dalam point (1) dan point (2) tersebut di atas.

PERBEDAAN LEGALISASI DENGAN WAARMERKING

Perjanjian saya di sahkan oleh notaris kok, kenapa tidak bisa diterima sebagai legalisasi ya?” Kalimat itu beberapa kali dilontarkan oleh para pihak yang menghendaki perjanjiannya dikuatkan oleh Notaris dalam hal tidak dibuat secara akta notarial. Namun setelah saya baca dokumen yang disampaikan, biasanya yang saya temukan adalah bentuk pendaftaran oleh notaris yang dalam hukum notariat dikenal sebagai Waarmerking (register).

“Wah… memangnya beda ya ?”

Tentu saja berbeda, walaupun secara sepintas terlihat sama. Karena di pojok kanan atas tiap dokumen tersebut biasanya memang terdapat cap notaris yang bersangkutan, dan diparaf, dan pada akhir dokumen terdapat tanda-tangan dari notaris yang bersangkutan. Namun, apabila diperhatikan maka pada Legalisasi tanda-tangan, bunyinya berbeda dengan Register (waarmerking).

Jika sudah diperhatikan kalimat-kalimat tersebut, mungkin akan timbul pertanyaan baru, “Wah kok kalimatnya beda ya? Apa maksudnya?”

Perbedaan antara Legalisasi dan Register (Waarmerking) adalah:

1. Legalisasi

Artinya, dokumen/surat yang dibuat di bawah tangan tangan tersebut ditanda-tangani di hadapan notaris, setelah dokumen/surat tersebut dibacakan atau dijelaskan oleh Notaris yang bersangkutan. Sehingga tanggal dokumen atau surat yang bersangkutan adalah sama dengan tanggal legalisasi dari notaris. Dengan demikian, notaris menjamin keabsahan tanda-tangan dari para pihak yang dilegalisir tanda-tangannya, dan pihak (yang bertanda-tangan dalam dokumen) karena sudah dijelaskan oleh notaris tentang isi surat tersebut, tidak bisa menyangkal dan mengatakan bahwa ybs tidak mengerti isi dari dokumen/surat tersebut.

Untuk legalisasi ini, kadang dibedakan oleh notaris yang bersangkutan, dengan Legalisasi tanda-tangan saja. Dimana dalam legalisasi tanda-tangan tersebut notaris tidak membacakan isi dokumen/surat dimaksud, yang kadang-kadang disebabkan oleh beberapa hal, misalnya: notaris tidak mengerti bahasa dari dokumen tersebut (contohnya: dokumen yang ditulis dalam bahasa mandarin atau bahasa lain yang tidak dimengerti oleh notaris yang bersangkutan) atau notaris tidak terlibat pada saat pembahasan dokumen di antara para pihak yang bertanda-tangan.

2. Register (Waarmerking)

Artinya, dokumen/surat yang bersangkutan di daftar dalam buku khusus yang dibuat oleh Notaris. Biasanya hal ini ditempuh apabila dokumen/surat tersebut sudah ditanda-tangani terlebih dahulu oleh para pihak, sebelum di sampaikan kepada notaris yang bersangkutan.

Contohnya: Surat Perjanjian Kerjasama tertanggal 1 Januari 2008 yang ditanda-tangani oleh Tuan A dan Tuan B. Jika hendak di legalisir oleh Notaris pada tanggal 18 Januari 2008, maka bentuknya tidak bisa legalisasi biasa, melainkan hanya bisa didaftar (waarmerking) saja.

Jika ditinjau dari sudut kekuatan hukumnya untuk pembuktian, maka tentu saja lebih kuat Legalisasi daripada Register (waarmerking). Ada dokumen-dokumen tertentu yang akan digunakian sebagai kelengkapan suatu proses mutlak diminta harus dilegalisir, misalnya: di kantor Pertanahan, surat persetujuan dari ahli waris untuk menjaminkan tanah dan bangunan, atau surat persetujuan isteri untuk menjual tanah yang terdaftar atas

nama suaminya dan lain sebagainya. Kalau surat/dokumen tersebut tidak dilegalisir oleh notaris, maka biasanya dokumen tersebut tidak dapat diterima sebagai kelengkapan proses Hak Tanggungan atau jual beli yang dimaksud. Terpaksa pihak yang bersangkutan harus membuat ulang persetujuan dan melegalisirnya di hadapan notaris setempat.